新新聞》 同志通姦無「法」可罰,法務部燒腦

2019-06-14 18:10

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同婚專法通過後,出軌同性的刑責議題又再度浮上檯面。(郭晉瑋攝)

同婚專法通過後,出軌同性的刑責議題又再度浮上檯面。(郭晉瑋攝)

台灣成為亞洲第一個實行同婚的國家,法務部旋即面對是否要把異婚處罰出軌的《刑法》通姦罪套用在同婚的棘手問題。

另一個麻煩是,司改國是會議曾決議廢除通姦罪或刪除僅對配偶撤告的規定,不少法官也已聲請大法官解釋。所以究竟要廢除還是要翻修、該怎麼修才能避免民意反彈,成為法務部最新的挑戰。

姦淫不等於性交,出軌不一定觸法

法界人士解釋,《刑法》第十條定義的「性交」,為不基於正當目的而做的性侵入行為,意即「以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為」,或是「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為」。

而《刑法》第二三九條規定,有「配偶」而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者(指第三者)亦同。這名人士表示,依現行實務界見解,通姦罪(或相姦)構成要件,必須同時具備「異性」、「配偶」及「合意的姦淫行為」,而「姦淫」的條件是「生殖器官接合」。

「性交定義看起來廣泛,但『姦淫』並不等於『性交』!」他說,司法界實務見解認為「口交」或「愛撫」不構成通姦,因此目前不論異婚還是同婚,只要出軌的對象是同志都不成罪,只須背負民事責任而已。不過,今年五月二十四日實行的《司法院釋字第七四八號解釋施行法》(《七四八施行法》),則讓通姦衍生的問題再度浮上檯面。

《七四八施行法》第二條將同婚關係定義為「相同性別之二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,巧妙迴避「配偶」字眼。此外,該法也沒對出軌賦予刑責,僅有第十七條註明:「與第二條關係之他方以外之人合意性交,他方可以向法院請求『終止第二條關係』。」

他說,同婚在法律上既不是稱呼彼此「配偶」,出軌同性也沒有「生殖器官接合」的行為,在實務上不會成罪,頂多構成終止關係(離婚)。

修法草案十多版,名詞打轉難定案

目前法務部檢視同婚配套法令,著手研究同婚出軌或重婚的刑責規範問題,而近日邀請相關學者專家開會,與會人士對於研修重婚罪的意見較為一致,但面對通姦罪的想法卻眾說紛紜。

據悉,法務部在這場會議裡蒐集到十多個草案版本及修法意見。其中有人提議,在通姦罪中增加《七四八施行法》定義的「第二條關係」字眼(相同性別之二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係),但有人認為,該做法讓法律名詞變得抽象難辨,也無法解套「性器接合」的難題。

有人則建議不要在「性器接合」名詞上打轉,可以嘗試對同志性行為下定義,不過到底該用「列舉規定」(具體列出所有性行為樣態 ),還是「例示規定」(舉例幾個樣態,再用抽象文句概括),各方卻沒有定見。「很難列出所有情況,但法律不該有模糊地帶。」一名與會人士點出難題。

知情人士說,也有人提議改在《七四八施行法》裡制定刑責,由於討論意見太熱烈,法務部一時之間難以凝聚共識,將再擇期開會討論。

廢除通姦罪?仰賴大法官解釋

要怎麼修法讓法務部傷腦筋,不過在法界討論最熱的話題,卻是建議廢除刑責。有法官認為,通姦和一般犯罪樣態不同,多數意見傾向直接改用《民法》來處罰,只是行政或立法機關以往礙於輿論反彈,讓這些主張始終只聞樓梯響。

不過,二○一七年五月十八日,司改國是會議第五組就曾發難,決議廢止《刑法》二三九條,或者取消可對配偶撤告(只告小三或小王)、對第三者極為不公平的霸王條款。隔年六月,法務部遴聘研究員研擬修正條文及研究意見,據悉究竟要翻修還是廢除通姦罪,都在可能的討論範圍。

除了司改國是會議的決議,負責審判的一審法官也積極針對這類案件向大法官聲請釋憲,目前已累積到十二件。根據司法院統計,以花蓮地院提出五件奪冠,雲林和高雄地院各提兩件,而台北、桃園及苗栗地院也各有一件。

司改國是會議的結論和基層法官挑戰釋憲的舉動,在在凸顯外界對於通姦罪的態度,法務部該如何在政策和民意之間取得平衡,成為修法的燙手山芋。

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