風評:經常、持續與固定投稿就等於「兼任」他項「業務」?

2019-09-06 07:20

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司法院公懲會為臺大校長管中閔獨創 「新型態兼職業務」。(吳俊廷攝)

司法院公懲會為臺大校長管中閔獨創 「新型態兼職業務」。(吳俊廷攝)

司法院公懲會對台大校長管中閔於政務官任內為媒體寫稿,做出違法兼職申誡一支的處分,從公務員服務法第14條第1項的角度來看,什麼是違法兼職?首先,只要是兼職就違法,除非該兼職是法令所許可者;換言之,原則上兼職是禁止的,一個人只要兼職,就在原則上有違法之虞。不過,系爭條項也允許例外,只要是法令所許可之兼職就不是違法兼職。此處所謂法令指的是法律、法規命令(行政程序法第150條第1項)以及行政規則(行政程序法第159條)。大法官之相關解釋以及主管機關銓敘部之相關函釋都屬法令。

因此,要判斷一個人是否違法兼職,有前後兩道程序。第一道程序是指出他是否是兼職,第二道程序則是在兼職的情形下,檢視該兼職是否是法令所許可者。進行第一道程序時,如果發現根本就不是兼職,那也就不用考慮第二道程序了,因為系爭條項不規範非屬兼職的情形。第一道程序若肯定是兼職,那就在原則上有違法之虞,因此需要進入第二道程序,去尋找是否有適用之法令以阻卻違法。(阻卻違法這個概念借用自刑法判決三階段論)。

管中閔違法兼職嗎?公懲會與監察院一致主張,公務員只要是經常、持續與固定投稿就是兼職,至於非經常、非持續、偶一為的受邀投稿則不是兼職,亦無違法之虞(公懲會新聞稿(三)1)。這點合先敘明。

管中閔有經常、持續與固定投稿嗎?從事實來看,壹週刊在當時每兩週就刊登一篇管中閔所撰寫之社論,因此公懲會假設:管中閔經常,持續與固定投稿。這個假設是否屬實,其實還有討論空間。不過,本文要討論的正是,經常、持續與固定投稿,是否就是兼職?

這個問題是最關鍵的問題,也是判定違法兼職第一道程序的核心問題。公懲會給兩個理由認定它是兼職。首先,公懲會認為一方邀稿,另一方答應投稿,雙方合意後,即使沒有書面簽約,契約便已成立,蓋「邀約稿件非要式契約」,不以書面為要件,只要雙方合意,便成立契約(民法第153條)。其次,偶而接受邀約投稿雖非從事「業務」,但經常、持續與固定投稿則是從事「業務」,因為系爭條項所謂之「業務」不只以持有國家證照之行為為必要,而是指「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」。經常、持續與固定投稿符合此一「業務」定義,因此,這樣做的人就是在從事「業務」,而且是隨著經濟發展所衍生出來的一種「新型態業務」。既然這是「從事」一種業務,又以合意契約為基礎,公懲會便認定這是在報社「兼任」業務,故屬兼職(亦即系爭條項所稱之兼任他項業務)。

既屬兼職,就必須進入違法兼職判斷的第二道程序,亦即是否有相關法令能阻卻「經常、持續與固定投稿」這類兼職行為之違法性。基於大法官相關解釋與銓敘部函釋,公懲會主張,兼職不得與本職之性質或尊嚴有妨礙,然後洋洋灑灑舉出數篇管中閔所寫社論,指其批判國家政策、針砭行政院,損及相關閣員乃至閣揆形象,屬於「違反行政倫理,有礙其職務尊嚴」之行徑,故不是法令所許可之兼職,遂將其定性為違法兼職。

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